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领导力

京都成功举办“落实产权保护精神,助力民营经济持续发展”研讨会

特刊 2018年12月04日

由京都刑辩研究中心主办的“落实产权保护精神,助力民营经济持续发展”研讨会12月1日在京都律师事务所多功能厅举行。

2018年12月1日,“落实产权保护精神,助力民营经济持续发展”研讨会在京都律师事务所多功能厅举行。本次研讨会的嘉宾阵容强大,可亲可敬的江平先生、陈光中先生和应松年先生三位学界泰斗亲临会场,还有天则经济研究所盛洪所长、北京师范大学法学院卢建平院长等多位法学、经济学界的专家教授,美国司法部常驻法律顾问Richard W.Daynes先生等外宾,中国中小企业协会马彬副会长等来自企事业单位、人民团体和媒体界的代表。整个多功能厅高朋满座、济济一堂,共有将近150人出席本次会议。本次研讨会由京都刑辩研究中心主办,邹佳铭律师主持。

京都律师事务所朱勇辉主任代表京都律师事务所致欢迎辞,其对各位学界泰斗、教授、外宾等所有嘉宾的到来表示了最热烈的欢迎和最衷心的感谢!京都律师事务所及在座的很多嘉宾老师一直都在为完善民营经济法治环境而大声疾呼!中国中小企业协会马彬副会长致辞表示,今天京都律师事务所积极响应国家的号召,与各位法学专家,律师界的朋友们在此共商民营经济发展大事,这一份决心和热情,让我看到了民营经济发展的希望!

本次研讨会既有专题分享,又有权威专家的讨论互动,就如下问题形成了有效的碰撞与共识:

一、民营企业对国家经济发展做出重大贡献,是国民经济的重要组成部分

中国中小企业协会马彬副会长指出,我国的中小企业具有“56789”的典型特征,即贡献了50%以上的税收,60%以上的GDP,70%以上的技术创新,80%以上的城镇劳动就业以及90%以上的企业数量。中国国际教育电视台常务副台长王凯歌先生指出,中国的中小企业在中国企业向海外走出去的过程中,起到了至关重要的作用。清华大学周绍杰副教授的研究数据有力的证明了这些论断,以民营经济在出口上的贡献为例,据统计,2017年民营企业占我国出口总额的46.6%,占进口总额的29.4%。民营经济应当成为国民经济高质量发展的支柱,需完善民营经济生存的制度环境。

除了制度层面带来的民营企业生存困境,企业自身因素也是一方面原因。山东财经大学的郭艳茹教授提出国有多产企业产权变更与民营企业家制度性原罪的问题。中国民营企业中,有很大一部分是改革早期依托国有单位发展起来的。这些企业在很长时期内与依托单位的产权关系模糊,在发展过程中不同程度地利用了国有资源。尽管这种做法在当时非常普遍,但近年来却有很多企业家因此获刑,罪名涉及“贪污、挪用、私分、滥用职权”等。结合历史发展事实,其提出了可能的司法解决路径。山东东岳集团法务部部长张涛先生指出企业自身也存在法律管理的不足,以东岳集团为例,就存在还未建立起以预防为主的法律风险防范体系、商业秘密保护措施不到位等问题。

二、我国立法上对民营经济保护不足,需借鉴域外经验反思改进

(一)我国民事立法存在歧视民营经济的导向

著名法学家江平先生指出,我国的相关立法上存在歧视民营经济的导向。以物权法为例,从草案到最后发布,有两点是保护民营经济的倒退:第一,草案中的总则强调所有市场经济参与者都是平等的,但通过的物权法却变成了二元主义,一方面强调公有制为主体,另一方面又规定保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。第二,物权法草案规定是保护私人财产,但发布时修改为保护私人合法财产。加上“合法”二字,表明私人财产里有一部分是合法的,有一部分是非法的。但在民法上,我的财产只要在我的占有之下,就推定为合法的。这样规定,为民营企业家的合法财产埋伏了很多陷阱。

(二)我国刑法立法对经济犯罪是“厉而不严”

中国政法大学阮齐林教授指出,我国的刑事立法上不区分自然犯和法定犯,一刀切的以数额等为入罪、量刑的标准。自然犯有天然的恶,但民营企业涉及的犯罪,绝大多数是经济犯罪,是法定犯,并不天然与人类道德价值和秩序相冲突,只是国家出于管理社会需要而做出的一些禁止性规定。而我国刑法不做区分,根据经营金额不断升格法定刑,过于严苛。

北京师范大学卢建平教授指出,2016年11月,中共中央、国务院发布了关于产权保护的意见,要求在立法上要体现对产权全面保护和平等保护的原则。就全面保护而言,刑法立法就对新兴互联网经济的法网不够严密,司法实践已经表现出对刑事立法严密法网的需求。如一家企业通过虚假登记的方法使得另一个企业因异常交易而触发淘宝自动制裁规则,司法机关在审理时就找不到适当的罪名来定罪追责。就平等保护而言,我国立法上确实存在对公有经济和非公经济的差别对待。

(三)规范刑事诉讼涉案财物处置的立法新动向

中国社会科学院法学研究所熊秋红研究员介绍,中办和国办已经通过了一个综合性文件,来对涉案财物问题进行统一规范,对查封扣押冻结的程序、办案部门财物保管、集中财产管理信息平台、审前财产返还、涉案财产先行处置和追逃追赃等做了比较细致的规定。其认为该文件明确了涉案财产处置的四项原则,即谦抑原则、平衡原则、法定原则和比例原则。

(四)美国财产没收程序的域外经验

美国司法部常驻法律顾问Richard先生向与会者分享了美国的财产没收程序和一系列抗辩理由。美国的财产没收分为三种:一是行政没收,是由执法机关决定并执行的,如FBI,这是一种暂时的财产没收;二是刑事没收,必须包含在起诉决定书上,否则刑事没收就是非法的;三是民事没收,是指在未定罪的情况下,如犯罪嫌疑人、被告人潜逃或死亡,有证据证明是与犯罪有关财产的没收。律师对于没收财产的抗辩,要及时进行,主要理由包括:无辜物主(innocent owner),是指这个物主不是共同犯罪的共犯,其对犯罪并不知情;查封财产会导致公司运营或个人生活的显著困难。

三、我国司法上对民营经济存在权力滥用,亟待转变执法理念

(一)刑事追究民营企业家犯罪必须坚持四大原则

著名法学家陈光中先生指出,普通刑事案件中尚且存在冤假错案,民营企业家犯罪中也一定存在一定数量的错案,要做到避免冤假错案,需切实贯彻如下原则:一是罪刑法定。确实是法律规定的,才能追究其刑事责任,严格控制、准确适用法律;二是证据裁判。如果证据不能够达到确实充分的标准,就不能定罪求刑;三是疑罪从无。如果证据达不到确实充分,就应该做无罪处理,而不能疑罪从轻。四是当宽则宽。我国刑事法律,无论是程序法还是实体法,整体而言是偏重的。民营企业家涉及的罪名主要是经济犯罪,应该在现有法律的基础上,尽量从宽处理。

(二)司法认定上要分清三个财产界限

著名法学家江平先生指出,要保障民营企业家权益,中央提出的分清三个财产界限,至今仍非常重要:一是分清合法财产与非法财产。刑事追诉没收的只能是非法财产,没收合法财产就是侵犯民营企业家的合法权益;二是分清家庭财产和私人财产。司法实践中存在没收犯罪嫌疑人股权的,但这股权也是夫妻共同财产,不能全部都没收;三是分清公司财产和私人财产。私人在公司中有股权,可以把股权没收、拍卖等,但不能把整个公司都查封了。

(三)司法适用罪名时刑法要保持谦抑

中国政法大学的阮齐林教授指出,我国民营企业涉及的常见罪名包括行贿类罪、挪用资金罪和骗取贷款诈骗类罪,司法适用中存在诸多问题。以骗取贷款罪为例,因银行授信贷款条件高,民营企业凡是能贷到款的都存在一定程度的申请材料造假问题。按现在立案标准,只要用欺骗的方式获得100万元的贷款,即使按期还本付息,也构成贷款诈骗罪。其认为,对于贷款诈骗罪的刑事立案标准,原则上应要求有严重的欺骗行为,如虚假担保等。

(四)司法保护民营企业的重点工作

中国社会科学院熊秋红研究员介绍,未来的一定时间内,我国从司法上保护民营企业的重点工作包括:(1)涉及产权的错案和冤案的甄别纠正。最高人民法院2017年决定再审此类案件3件。(2)刑民交叉的问题。现在民营企业家遭受非法侵犯的最严重问题应该就是国家权力机关违法干预,将普通民事纠纷升级为刑事案件。最高人民法院正在研究起草规范刑民交叉的司法解释,来划清罪与非罪的界限。(3)虚假诉讼和恶意诉讼的问题。

(五)人民检察院在保护民营企业产权上的法律措施

最高人民检察院刑事执行检察厅原厅长袁其国先生指出,中央政法机关响应习近平总书记号召而相应出台的保护产权文件中,最高人民检察院的“22条意见”是从检察机关的职能部门角度出发,制定相关的法律措施,具有很强的可操作性。具体解读三点:一是立案监督和侦查活动监督。对于只是经济纠纷,而被公安机关刑事立案的,犯罪嫌疑人及其辩护律师可以到人民检察院申请立案监督,人民检察院认为不应立案的,会通知公安机关撤案;二是能不捕的不捕。文件规定的非常明确,对构成犯罪但无社会危险性的一般不批准逮捕,反对通过监禁来讨债的恶劣做法。不捕率也是检察院内部考核的重要指标,对于该不捕的逮捕了,辩护律师要与检察官积极沟通,据理力争;三是刑事审判监督和刑事执行监督。检察院认为法院不该判决而判决的,可以提起抗诉,还有在执行方面也规定了比较细致的倾向于保障民营企业家财产权的举措。

(六)转变观念是关乎民营企业保护落实的最关键问题

中华全国律师协会刑事专业委员会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌讲到,其办理的很多企业家落马的案件,都是做无罪辩护的,但在庭审时不止一次听法官说,我们是社会主义国家,怎么能让资本家占了便宜!这些话后面潜藏着对民营企业的蔑视和打压。所以我说,我国立法、司法的导向性是关乎民营企业保护的最关键问题。究竟是保护还是打击?是重视还是轻视?现在是时候转变立法和司法上的观念,提高民营企业的市场地位,把民营企业看成中国经济不可或缺的重要组成部分,切实加强对民营企业的法律保护。这不仅仅是一个法律问题,更是关乎国计民生,涉及到中国经济向何处去的重大议题。

阮齐林教授进一步指出,民营企业家承担了巨大的经济风险,在创造财富、解决就业和带来税收上起到了重要作用,应该得到尊重。英国坚决反对债务监禁,在理念上认为经济是经济,人身是人身,值得借鉴。

四、行政机关负有保护民营企业产权的责任,应限制权力扩张

(一)行政机关负有保护民营企业产权的责任

中国行政法学研究会会长应松年教授指出,因为具体执法的是行政机关,确实存在权力滥用侵犯民营企业合法权益的风险,所以对于民营企业的保护,行政机关负有很大责任。要规范权力,保障民营企业合法权益,要在如下方面着力:一是要加强政府工作人员的产权保护观念,这是非常重要的;二是要为公权力滥用的相对人提供切实的司法救济,法院要依法独立审判,不能被政府机关牵着鼻子走;三是要在制度设计上对行政处罚权等权力设定清晰、明确的限制,包括行政处罚的金额、种类和与刑事处罚的衔接等方面。以黑名单为例,我感觉现在到处都是黑名单,这显然对公民权利有所损害,如果是合法的,那就应该是处罚。但其属于何种行政处罚?谁有权力来设定、执行这种处罚?这些基本的问题都没有在立法上明确。

(二)需警惕行政权力的扩张趋势

卢建平教授指出,我国全面推进依法治国,从加强保障人权和保护产权的角度,对行政权力不断限缩,但要警惕名为限缩实为扩张的趋势。如行政拘留权,现在立法机关收到越来越多要求增设行政拘留权的立法请求,比如教育行政部门、卫生行政部门等。

五、企业合规是民营企业自我保护的有效路径,我国应大力推行构建

北京师范大学赵军教授指出,对于权力依附性企业,向以合规为保障、以创新为驱动的市场导向型企业转型是民营企业家刑事风险控制的关键。简政放权、规范权力、营造良好营商环境是民营企业家行贿犯罪乃至整个腐败犯罪治理的根本途径。华浩博达(北京)科技股份有限公司副总裁吴昊天先生分析到,在新形势下,构建政商环境要用更加智慧、合法和合规的方式,整体可以用七个字来概括,即敬重、远观、不行贿。

北京师范大学社会发展与公共政策学院万方博士强调,中国企业要想真正走出去,企业合规是不能回避的重要内容。合规源于美国,已经有30多年历史,主要领域涵盖反腐败、反垄断、反洗钱、数据保护、进出口管制、环境保护、食品安全和税务合规等。我国是从“中兴事件”后开始真正重视合规,习近平总书记多次在会议上强调中国企业要防范海外的合规风险,合规合法经营。国资委在2018年发布了《中央企业合规管理指引》,但这只是一个原则性的纲领和框架,后续还需要企业结合自身情况和法律规定,构建切实有效的、有针对性的企业合规。总体来讲,国内关于企业合规在立法方面相对滞后,在中美贸易战的背景下,中国的民营企业、国企、央企,是需要慎重对待来自美国执法机构的关于合规执法的风险,这可能是对中国企业的一种最大伤害。

跨国公司海外反腐败及企业合规领域的专家Daniel P.Brindle先生指出,在搭建合规体系时,美国的《反海外腐败法》(FCPA)是必须要考量的重要法律文件。

专家和与会者们交流实务经验,畅谈自己对相应话题的理解,语言睿智,观点中肯。活动在现场听众的阵阵掌声中圆满落幕。

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