月薪1万的独董被罚上亿，冤不冤？

“康美案”将中国式独立董事的独立性（独）、专业性（懂）、责任感（公）这三大问题，戏剧性地呈现在公众面前。

中国的独立董事制度，与欧美外部董事、非执行董事相类似又有区别。在缺乏完备、科学市场机制基础和成熟、诚信商业伦理下的中国特色独立董事，很容易沦为充当着两种“四不象”尴尬角色的“花瓶”：一是政府监管机关的“挡箭牌”或“替罪羊”；二是“漂白”上市公司董事会（甚至控股股东）意志的“橡皮图章”。

首先表明基本观点：独立董事就得会做“恶人”，敢担当。在大股东利益、中小股东利益、管理层利益、职工利益、公司利益的平衡中，独立董事要坚定地维护公司利益、中小股东利益。甚至，在公司利益可能与中小股东利益发生冲突的情况下，也要将中小股东利益放在首位——因为独立董事最核心的职能，是平衡大股东和公司管理层的强势力量，保护中小股东利益。

笔者长期致力于公司问题的研究与实践，亦曾兼任上市公司外部董事、独立董事，希望此番独董的“天价学费”之后，中国独立董事制度可以从以下三个大的方面得以完善和进步。

如何选任独立董事

什么样的人能够担任独立董事？上市公司通过何种程序与标准选任董事？候选人如何选择担任独立董事？这是首先需要考虑的问题。

从“康美案”以及完善独董制度的角度观察，独董候选者的范围亦当有所取舍：中国式独董基本从专家学者、高校教授、研究人员、退休政府官员、会计师和律师当中产生。2013年《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》出台后，退休官员不得在企业兼职，相对单纯而弱势的高校兼职独董占比进一步加大。

此番康美药业涉案的五位独立董事，便有四位出自高校教授（副教授）。所以，基础性的问题便是独董候选人范围的结构当有所调整，有所取舍。除却专业知识，独董还需要丰富的人生阅历与智慧，以及处理企业矛盾的能力。

虽然独立董事的本质职责是保护中小股东利益，但上市公司控股股东或是实际当家人总会本能地选择支持自己，“听话”或是相对容易控制不会“挑事”的候选人。

现行的独董的提名选任制度中，独董提名权主要是掌握在董事会、监事会以及单独或合并持有公司己发行股份1%以上的股东手上。维护中小股东利益的独董，不由中小股东提名，现有股东大会选举产生董事的方式，无法产生可充分代表股东利益的董事。对比欧美国家，有独立董事管理委员会，上市公司从独董行业协会成员中随机选任独董。

对于独立董事候选人来说，需要对公司尤其控股股东、董事会成员有深入了解，更重要的是希望要有一个受到尊重的定位与氛围，这样才能享受独董或是外部董事应有的地位，发挥独董或外部董事应有的作用。与公司高层是否有足够互信？是否能得到足够尊重？公司治理是否规范？对公司情况及行业发展情况是否了解？报酬与付出劳动、承担风险是否相匹配？

出任独立董事，想清楚了再行选择，而非仅仅将担任独董视作某种社会荣誉甚至兼职挣外快的门道，这样自身的心态便会从容得多。

既“独立”又“懂事”的制度保障

怎样从制度上保障独立董事履职的独立性？首先，要保证选任的独立与尊严，摆脱由大股东或董事会去直接选任；要保证薪酬的独立与尊严，摆脱上市公司直接向独董支付报酬。

可以参照美国的全国公司董事协会的模式，在证监会指导下设立全国独立董事协会、委员会或事务所，像聘请律师做法律顾问那样的程序去聘任。总之，要有一个独立董事的人才市场，在现有规矩基础上建立注册独立董事制度。独立董事的津贴，可以在任职开始前由上市公司支付给相应机构，如前面提过的独董委员会、协会或事务所，再由该机构向独董个人支付费用。这样的支付方式既独立，且尊严。

独立董事的职务、任期以及经费必须有保障。独立董事任期内非因失职、渎职并经代表公司中小股东的机构向股东大会提起，不得免职。这样的规定，是通过保障独立董事的任期，以减弱独董对大股东的依附程度，增强独立董事乃至整个董事会的独立性。

必须要有配套的规章制度保障独立董事履责。上市公司理应建立有效的规章制度，以保障独立董事具备足够的权威和权利，协调好独立董事与监事会之间的关系，为独董履行职责提供制度化、可执行、可问责的制度保护。

应赋予独立董事足够的履职权利。至少应当包括：要求企业充分信息披露的权力、要求其他董事在决策过程中遵守各项法规的权力、特别否决权、要求企业设立程序或者由独立董事自行制定程序的权利、特别申明权等基本权利。

除上述基本权利还建议拓展的权利包括：对董事会及其成员和经营管理层及其成员进行监督，并且要以适当的方式发表评价结果的监督权；对公司财务报表、关联交易和分红派息方案进行全面审查的审核权，确保公司在这些方面的行为符合法律和法规的要求，并且符合公司的整体利益和全体股东的利益。

据报道，某省50家上市公司的独立董事，多是从事教学的学者们居多，具有明显的理论优势，但实践经验还是不足。相比于美国的上市公司，他们比较欢迎其他公司的CEO、己经退休的CEO或任职金融机构的人士，因为这两类人士具有管理公司的经验，有丰富的社会关系，对公司的融资和市场的拓展有一定的指导意义。

我们应该倡导建立独立董事行业规范和执业道德，建立独立董事行权的行业化标准。另外，建立独立董事评估机制，定期对独立董事的工作业绩进行评估，对严重失职的予以罚款或取消其任职资格，一旦上市公司做出处罚甚至更重的处理决定，就会对独立董事的声誉以及人力资本的价值造成影响，这在一定程度上保证了独立董事勤勉谨慎、尽职尽责，更加有效地发挥其独立董事的作用。

此外，还要考虑到独立董事的年龄和兼职公司数，保证独立董事有足够的时间和精力为公司服务，同时避免独立董事会在同一行业的其他公司任职而造成信息泄露。一般情况下，独立董事同时任职的上市公司数目不应该超过两家，以充分保证独立董事的时间和精力。

独董的操守与分寸

独立董事应该以尽责到位的履职，去争取更好的履职条件与氛围。独董要通过自身的素养、友好的沟通、高效的工作赢得自己在公司员工尤其高管们心目中的信任感与“分量感”。努力为自身履职的独立性、尊严感、有效性争取到前文所提列应有的配套保障。尤其，是要求公司为自身履职投保相应的责任险——这种保险不能对抗法院判决或行政罚决，但还是可以有效的减轻独立董事的民事赔偿风险。

公共表达当有“分寸”，恪守独立董事的职业操守。独立董事的公开表达理当审慎，尤其不得违背其在董事会中的表决意见，不得言论不当影响公司形象、损害公司利益。

公司内部审慎表达意见，注重自我保护。《证券法》（2014）的第六十九条规定。根据该规定，就上市公司“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏问题”，董事“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”此番康美药业五位独董无论向证监会还是法院，都强调了自身履职的无过错，但却没有相应证据佐证。

独立董事原则上无权“回避表决”，更不可为推卸责任凡事均投反对票。独立董事原则上不应与公司及其股东出现利益关联，或以其他方式从公司及其股东变相获取利益，否则即丧失其法律地位与履职行为的“独立性”。所以，独立董事原则上似不应具备可以回避或弃权的情况。

理论上来说，对重要议案都投反对票，显然是可以因此免责的。只是，这样做符合独立董事应有的职业操守么？这样的独立董事还有存在的价值、能够得到应有的尊重与信任、能在公司待得住么？（财富中文网）

作者吕良彪为财富中文网专栏作家，大成律师事务所律师、高级合伙人，著有《控制公司——基业长青的大商之道》

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编辑：王坤祚