VIE结构的合法性及公司治理

    近期，由于美国证券交易市场上出现了所谓“中概股”整体下滑的情况，美国的相关监管部门已经开始对已经或准备赴美上市的中国公司给予 “特别”关注,一些针对在美国上市的中国公司的调查也随即展开。更有必要提及的是，中国公司在制度和运营管理层面上存在的一些弊端也随着调查和投资者对于公司的内部审视而显现出来。

    毋庸置疑的是，“可变利益实体”结构（以下称“VIE结构”）是近年来中国公司为发展其国内业务进行海外融资及上市所采用的最主要模式。新近发生的新东方（NYSE：EDU）遭美国证券交易委员会（SEC）调查事件以及之前的东南融通（Longtop）财务报告欺诈、支付宝（Alipay）事件、和信超媒体（Gigamedia）与王佶（Wang Ji）争端、宝生钢铁（Buddha Steel）IPO事件等一系列涉及在美国上市的中国公司的事件，推波助澜地将VIE结构的合法性、公司治理等问题再次置于聚光灯下。

传统VIE结构

    说起VIE结构，最典型的应用是在外商投资受中国法律限制的互联网或电子商务领域。VIE结构是一个变通结构，是由外国投资者和中国创始股东（自然人或法人）（以下称“中国投资者”）成立一个离岸公司（以下称“上市公司”），再由上市公司在中国境内设立一家外商独资企业从事外商投资不受限制的行业，例如最典型的技术咨询服务业（以下称“技术公司”），技术公司对境内的运营公司（以下称“国内牌照公司”）提供实际出资、共负盈亏，并通过合同关系拥有控制权，最终实现外国投资者间接投资原本被限制或禁止的领域。

    VIE结构的关键是通过VIE协议下的多个协议而不是通过拥有股权来控制国内牌照公司。通过技术公司和国内牌照公司签订的VIE协议，上市公司获得了对国内牌照公司的控制权和管理权，从而实现了财务报表的合并，这些特点对任何未来打算在国际市场上市的公司以及为跨境交易优化税务结构至为关键。下图为典型的VIE结构示意图：

现有VIE结构的不足

    现有VIE结构有以下诸多不足之处：

    (1) VIE结构在中国法律规范下仍处于“灰色”地带，尽管有尝试性案例发生，但中国法院尚未对控制协议的合法性做出过肯定；

    (2) 中国政府相关部门对VIE结构的态度仍不明朗，保留、约束和取缔VIE结构的声音并存；

    (3) 现行绝大部分版本的控制协议根据中国法律存在执行上的瑕疵；

    (4) 外国投资者申请中国法院执行域外法院生效判决的可能性不大；

    (5) 外国投资者向中国法院提起针对控制协议违约之诉的可能性和可操作性不大；

    (6) 从会计角度看，中国的法律规范给技术公司直接或间接地向离岸公司遣返利润、股息或红利设定了诸多限制，这给VIE结构下的企业并表造成了实际困难；

    (7) VIE结构的被滥用的现状也加剧了市场对于VIE结构前景的担忧。

VIE结构的升级

    海外市场对于VIE结构的质疑以及中国政府保持缄默的做法使得无论是投资者还是需要引资的公司都对利用VIE结构进行投融资采取保守和观望的态度，很多人担心中国政府今后是否真会对VIE结构“开刀”甚至取缔VIE结构，这也直接导致了近期市场上相关交易的停滞不前。有没有一种既能够符合中国现有法律规范与政策要求，又更为行之有效的新模式呢？

    “跨多界控制模式”（简称“MJCC”结构）显现出了它的优点。新结构可提供多重司法管辖权下的司法救济，从而为外国投资者提供最大限度的法律保护，同时新结构中引入保管人机制，保管人应接受并严格执行上市公司的指示，并且可灵活地根据公司具体情况引入其他不同措施，可以为广大的外国投资者、中国公司和创始人提供了更为有效的公司治理和更具有合法性和可操作性的解决方案。