VIE结构的合法性及公司治理
MJCC结构对VIE结构的改进之处
相对于VIE结构，MJCC结构着重在以下几个方面进行了改进：
(1) 合并财务报表符合美国通用会计准则或国际会计准则
如前文所述，VIE结构中的国内牌照公司是通过协议而非股权被境外的上市公司控制的，而境外上市公司是一家没有资产或实际运营业务、仅仅以融资或上市为目的而设立的“壳”公司。如何能将国内牌照公司的损益并入这个“壳”从而实现在境外并表上市是搭建VIE结构致关重要的一环节。
相对于VIE结构，MJCC结构还要求国内牌照公司所产生的营收必须真实地向技术公司或上市公司回流，而不能困在国内牌照公司那儿原封不动。最近新东方所采用的VIE结构被美国证券交易委员会调查，其中原因之一就是新东方旗下的国内公司没有将营收按照协议的规定向上市公司控制的境内外商独资公司转移，从而极大地增大了境外投资者投资上市公司的风险。
(2) 符合中国中央及地方法律法规
中国公司开展具有涉外因素的商业活动，在满足符合中国法律规范的前提下，往往还需要取得相关行政管理机关的审批、许可、备案、满足相应的条件或取得相关的资质，其中最为主要的机关包括国家外汇管理局和商务部（包括其地方上的分支机构）。这些行政管理机关依中国法律的授权有权发布与其行政管辖范围相关的行政规章、条例和命令用以规范某些涉外商业活动。一旦违反这些行政规章、条例和命令，不仅会导致公司的商业计划无法有效实现，更有可能引起行政监管及法律上的不良后果。由于商业活动形式的多样性，这类行政规章、条例和命令的更新以及相关机关在执行这些这类行政规章、条例和命令所采用的内部操作规程的更新速度是很快的。相对于传统VIE结构对中国相关法规的规避，MJCC结构在最大程度上符合中国法律法规的要求。
(3) 遵守所有适用于美国，香港等国际法，以获准上市公司在国际股票市场上市
中国公司开展具有涉外因素的商业活动，除需满足中国法律、法规和各项行政规章的规定外，还要满足相关外国法律或国际法的要求，特别是在参与一系列境外投融资活动，例如私募融资、公开上市发行股票、债券等，不仅需要满足相关外国法律的要求，还要接受有管辖权的外国政府机构或交易机构的监管，比如，美国证券委员会，香港联合交易所等。VIE结构虽然在表面上满足了境外法律的要求，但并没有非常好地保护境外投资者，因此常常会遭到境外监管机构的调查和责难。MJCC结构不仅满足了境外法律的字面要求，而且还顾及了对境外投资者的保护，会极大地减少境外监管机构的对公司架构的审查。
(4) 确保“上市公司”获得并掌握对国内牌照公司直接或通过MJCC结构间接的实际控制
在标准的VIE结构中，协议控制具有先天的不稳定性。采用协议控制的方式进行公司结构的设计实为适应中国法律的变通之举。相对于VIE结构，MJCC结构则最大限度将协议控制的不稳定性所产生的风险降到最低，因为外国投资者对于一个存在着潜在控制风险的公司是望而却步的。
(5) 优化税务结构以便利跨境交易
MJCC结构从税务负担的角度对于结构中各个公司或实体的选择和安排进行正确的考量，尽量将结构中公司及其股东（包括实际控制人）所需承担的境内外税务负担减少到最低，以实现收益最大化。
(6) 上市公司股东和境内牌照公司中国创办者或其他委托代理股东的利益应当具有“共同利益”的特性
如前文所述，上市公司的股东是由中国投资者，即创始人股东和外国投资者，即投资股东（包括公司上市后合法持有上市公司股份的股东）所组成的。而对于境内的国内牌照公司的股东往往仅为创始人股东所组成。从单纯的法律角度来说，VIE结构因其协议控制的特性导致上市公司和境内的国内牌照公司依然是相互独立的法律实体，尽管协议控制为两家公司在并表问题上提供了纽带，但投资股东的利益并没有直接的以股权利益的形式反映在国内牌照公司中，换言之，创始人股东和投资股东的共同利益仅充分体现在了上市公司层面，而没有充分体现在国内牌照公司层面，然而，股东在上市公司里各个层面的共同利益的特性又恰恰是世界主要证券交易市场批准某一公司挂牌交易的重要评判标准之一，因为一旦存在共同利益的失衡，创始人股东滥用其权益优势就会对投资股东的利益造成损害。MJCC结构通过增加托管人这一中间环节更好地制约了创始人股东的优势地位，确保了上市公司不会出现VIE结构下创始人股东滥用支配地位的情形。
鉴于上述要素的事实与法律分析的复杂性，在建立新结构或评估现有结构的合理性时，建议公司和投资者可参考专业咨询意见，以上任何要素的缺少或缺陷将导致公司结构的进展艰难或失败。
本文作者李大诚（Rocky T. Lee）为美国凯威莱德律师事务所（Cadwalader, Wickersham & Taft LLP）亚洲管理合伙人，大中华区公司业务主管。王乾（Alex Wang）和李可心 (Christine Li)均为事务所驻北京代表处中国顾问。美国凯威莱德律师事务所是一家国际律师事务所，长年服务于公司融资、资产重组、股权并购、私募股权、证券化等领域。
